“发包人”到底是什么？

“发包人”概念在实务中经常引起困惑：究竟是指施工总承包工作的发包人，即工程项目的“建设单位”，亦或指向一个更大的范围，即指各级发包人？这一概念的范围将决定案件中被告的范围，以及总承包人是否会被要求承担责任。

在实际施工人这一通过最高院的《司法解释》创设的概念体系中，最高院认为实际施工人是转包合同、违法分包合同、挂靠合同等无效合同的相对人。但现实中建设工程常常被层层转包、违法分包，除了无效合同的相对人外，还可能存在“大包”、“小包”、“再转包”、“再分包”等经层层转包或违法分包中形成的发包与承包关系。

笔者认为，《司法解释》中的发包人应特指建设单位，即业主方，是因为建设单位是《民法典》合同编第十八章“建设工程合同”章节中，与发包人划上等号的概念。根据《民法典》第788条的规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”可见，在《民法典》的概念体系中，发包人是特定的概念，指向建设单位。虽然《招投标法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规对“发包人”没有明确定义，但根据相关条文的叙述，发包人只能是有权将工程委托给施工单位进行施工的主体，且只有涉及该主体的委托行为时表述为发包。施工单位承接工程后的转包或再分包的行为并不表述为“发包”。由于建设工程不允许转包，因此建设工程的法律条文中并不涉及转包之后主体称谓的表述。

其次，通过比较规范的合同示范文本可以看出，分包合同的主体表述一般为总承包人和分包人，并不会将总承包人表述为“发包人”。

再次，从《司法解释》的该条规定的前后文，看“发包人”、“转包人”、“违法分包人”几个主体称谓是并列的，并没有在“转包”、“分包”的场合延用“发包”这一概念。

因此，《司法解释》第四十三条规定的“发包人”只能是指建设单位，也只有建设单位在欠付工程款的范围内承担支付责任，其他主体即便在工程内容层层发包的条线上，也不应被认定为《司法解释》所指的发包人。